‘Ga maar lekker buiten paffen’

door:
Toch fijn dat je bij guur weer niet naar buiten hoeft te waggelen om te kunnen genieten van een ‘cancer-stick’, want vaak is er in café of club wel een slecht geventileerde, mistige rookruimte beschikbaar. Het lijkt echter onvermijdelijk dat deze benauwde ruimtes binnen een paar jaar zijn verdwenen. Wederom een verlies voor de rokers, die vorig jaar ook al moesten verwerken dat de sigarettenautomaat in 2022 bij het grofvuil wordt gezet.

In februari besliste het Hof in Den Haag namelijk dat de regels over ruimtes die zijn uitgezonderd van het rookverbod, onrechtmatig en onverbindend zijn.[1] Dat is een ander oordeel dan de in 2016 gewezen uitspraak van de rechtbank.

De zaak was in eerste instantie aangespannen tegen de Staat door de niet-rokersvereniging Clean Air Nederland (CAN).[2] Toen beriep CAN zich rechtstreeks op art. 8 lid 2 van het WHO-kaderverdrag. Het door Nederland ondertekende verdrag van de World Health Organization biedt voor aangesloten landen een kader om regels te implementeren ter bescherming tegen de verwoestende effecten van de tabaksconsumptie. Artikel 8 lid 2 van het Kaderverdrag luidt in het Nederlands: ‘Elke Partij neemt binnen de bestaande nationale rechtsbevoegdheid zoals bepaald in het nationaal recht doeltreffende wetgevende, uitvoerende, bestuurlijke en/of andere maatregelen aan, voert deze uit, en bevordert deze maatregelen op andere niveaus van rechtsbevoegdheid. Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook in binnen gebouwen gelegen werkplekken, het openbaar vervoer, binnen openbare gebouwen en, naar gelang van het geval, op andere openbare plaatsen.’

In Nederland hebben we de Tabakswet, die met art. 10 lid 1 aangeeft waar en door wie een rookverbod moet worden ingesteld en gehandhaafd. Voor de horeca-inrichtingen geldt volgens sub e dat de horeca-exploitant een rookverbod moet instellen, aanduiden en handhaven.

Er bestaat echter, volgens lid 2 van dit artikel, een mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur beperkingen aan te brengen op het rookverbod: ‘Op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, kunnen bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen: a. categorieën van ondernemers; b. ruimten in gebouwen; c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.’

Zo gezegd, zo gedaan. Het in 2016 in werking getreden Tabaks- en rookwarenbesluit noemt in artikel 6.2 dat de verplichting om een rookverbod te handhaven niet geldt voor onder meer: ‘afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;’ (sub b).

CAN vorderde bij de rechtbank dat deze regel onverbindend is, vanwege strijdigheid met art. 8 lid 2 van het WHO-kaderverdrag.

De oplettende rechtenstudent zal deze greep naar een bepaling uit het Kaderverdrag wellicht nog kunnen herinneren van het vak Staatsrecht. Mag de niet-rokersvereniging zich wel rechtstreeks beroepen op deze internationale verdragsbepaling? Oftewel, wanneer heeft een verdragsbepaling rechtstreekse werking in de zin van art. 93 en 94 Gw? Voor het antwoord daarop zal gekeken moeten worden naar de uitspraak van de Hoge Raad uit 2014, die eveneens volgde uit een rechtszaak tussen de Staat en CAN.[3] De actieve anti-rokersvereniging wilde, kort gezegd, dat kleine cafés niet mochten worden uitgezonderd van het rookverbod, omdat dit in strijd zou zijn met hoger recht, in het bijzonder met art. 8 lid 2 van het WHO-kaderverdrag. De Hoge Raad oordeelde toen dat indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, de inhoud van die bepaling beslissend is. Een verdragsbepaling heeft dan alleen rechtstreekse werking als deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Of van rechtstreekse werking sprake is, hangt dus af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren.

De Hoge Raad vond, net als het Hof, dat in de context waar CAN zich beriep op art. 8 lid 2 van het Kaderverdrag, de verdragsbepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is beschreven en dat deze zich verzet tegen de gemaakte uitzondering voor kleine cafés. CAN kon zich in 2014, omtrent het al dan niet uitzonderen van kleine cafés van het rookverbod, wel rechtstreeks beroepen op art. 8 lid 2 van het WHO-kaderverdrag.

‘Fast forward’; terug naar de uitspraak van 2016, heeft CAN, zoals eerder aangegeven, zich in die zaak opnieuw beroepen op art. 8 lid 2 van het Kaderverdrag.[4] Nu ter onderbouwing van de vordering dat de nationale bepaling, die rookruimtes uitzondert van het rookverbod, in strijd is met de betreffende verdragsbepaling. De rechtbank past het toetsingskader van de Hoge Raad opnieuw toe om te kijken of CAN zich ook in deze andere context een beroep op de verdragsbepaling toekomt. Van belang is dat CAN stelt dat de ‘effectieve maatregelen’ die op grond van art. 8 lid 2 Kaderverdrag door de overheid moeten worden genomen, voorzien in een 100% rookverbod. De rechtbank oordeelt echter dat deze norm (‘100% smoking ban’) niet is besloten in het bepaalde van art. 8 lid 2 Kaderverdrag. Uit het verdrag en de totstandkoming daarvan blijkt niet dat de ‘effectieve maatregelen’ uitsluitend een algeheel rookverbod betreffen. Dus in die zin, in die context, acht de rechtbank art. 8 lid 2 Kaderverdrag niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven. Daarom zijn de van het rookverbod uitgezonderde rookruimtes wel verenigbaar met de ‘effectieve maatregelen tegen blootstelling aan tabaksrook’, die bedoeld worden in art. 8 lid 2 Kaderverdrag. De vereniging kan zich volgens de rechtbank niet beroepen op de verdragsbepaling.

Met deze uitspraak stemt het Hof op 13 februari 2018 niet in.[5] Opnieuw wordt beoordeeld of art. 8 lid 2 van het WHO-kaderverdrag in dit geval rechtstreekse werking heeft. Het Hof benadrukt dat niet in geschil is dat er ‘geen veilige mate’ van blootstelling aan tabaksrook bestaat. Aangezien art. 8 lid 2 van het Kaderverdrag verplicht tot een effectieve bescherming tegen tabaksrook in openbare binnenruimten, zoals in een café, leidt dit volgens het Hof tot de conclusie dat iedere vorm van blootstelling aan tabaksrook volgens deze verdragsbepaling moet worden uitgesloten. Stel dat je als niet-roker naast een afgesloten rookhok staat en de deur daarvan wordt opengedaan, dan wordt je waarschijnlijk aan rook blootgesteld. Ook al kan deze blootstelling zeer gering zijn, alsnog zou je hiertegen beschermd moeten zijn. Het te bereiken resultaat van art. 8 lid 2 Kaderverdrag is dus volgens het Hof voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk beschreven om als objectief recht te kunnen functioneren in de Nederlandse rechtsorde. Bovendien heeft het Hof bepaald dat de Staat al een redelijke termijn had gekregen om maatregelen te nemen en dat de uitzondering voor de rookruimtes geen overgangsmaatregel is. Indien het wel als overgangsmaatregel bedoeld was, dan had dit de uitzondering voor rookruimtes nog kunnen rechtvaardigen, maar dat is niet het geval. Volgens het Hof heeft art. 8 lid 2 van het WHO-verdrag dus wel rechtstreekse werking.

Vervolgens gaat het Hof in op de richtsnoeren (guidelines) van het verdrag, die verdragspartijen zijn overeengekomen. Deze zijn volgens het Hof niet bindend, maar hier moet wel rekening mee worden gehouden bij de uitleg van art. 8 lid 2 Kaderverdrag. Beginsel 1 van die richtsnoeren oppert dat de effectieve maatregelen een 100% rookvrije binnenruimte moeten creëren. Bovendien wordt ook hierin het bestaan van een veilige mate van blootstelling aan tabaksrook ontkend. Daarom volgt volgens het Hof, uit deze richtsnoeren, dat afzonderlijke rookruimtes in horeca-inrichtingen niet afdoende bescherming bieden tegen tabaksrook. Dit is ook een argument die de stelling onderbouwt dat de rookruimtes in strijd zijn met art. 8 lid 2 van het WHO-kaderverdrag en dus moeten verdwijnen. De gemaakte uitzondering voor rookruimtes in het Tabaks- en rookwarenbesluit is volgens het Hof onrechtmatig en onverbindend.

Eigenlijk zouden de rookruimtes na deze uitspraak zo snel mogelijk weg moeten, maar de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Paul Blokhuis, besluit om tegen het arrest in cassatie te gaan.[6] Voor gebruikers van rookruimtes en horecaondernemers is het meteen weghalen van de rookruimtes een beslissing die te ingrijpend is. Daarom kiest Blokhuis voor ‘zorgvuldig bestuur’, waaronder in dit geval wordt verstaan dat hij gebruik maakt van de schorsende werking van het cassatieberoep. Rookruimtes hoeven dan niet meteen gesloten te worden en zo kan ondertussen beleid voor de rookruimtes ontwikkeld worden.

CAN laat het hier overigens niet bij zitten. De vereniging gaat zich nu hard maken voor het weghalen van rookruimtes in andere openbare gebouwen dan horecagelegenheden.[7] Volgens CAN zouden openbare gebouwen als de Tweede en de Eerste Kamer bijvoorbeeld nog rookruimtes hebben. Als het kabinet ook hier niets aan doet, dan mag de Staat opnieuw een rechtszaak verwachten. Het zou immers oneerlijk zijn als alleen de horecaondernemers de rookruimtes moeten weghalen.

Al met al zorgt een sigaret en een rookhok, naast smerige prikkelhoest, kanker en geasfalteerde luchtwegen, in deze bijdrage voor een klein jurisprudentieavontuurtje, wat voor menig rechtenstudent als een opfrissing van de kennis kan werken. Nu Clean Air Nederland onvermoeibare inzet tegen de tabaksrook lijkt te tonen, zou er weleens meer interessante jurisprudentie kunnen volgen. Als we de uitspraken vanuit praktisch opzicht bekijken voor de rokers, dan weet je in ieder geval dat je over een paar jaar je sjekkie bij het stappen hoe dan ook lekker buiten de deur moet gaan draaien. In de kou en de stromende regen… Met wind.


[1] Hof ’s-Gravenhage 13 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:172.

[2] ECLI:NL:RBDHA:2016:11025

[3] HR 10 oktober 2014, NJ 2015/12 (Staat/CAN)

[4] ECLI:NL:RBDHA:2016:11025

[5] Hof ’s-Gravenhage 13 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:172.

[6] Kamerbrief van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Zorgvuldige overgangstermijn sluiten rookruimtes horeca, 6 april 2018.

[7] M. Lieshout, ‘Antirookbeweging opnieuw naar rechter in strijd tegen rookruimtes’, Volkskrant.nl 9 april 2018.


Tags

rookverbod roken rookruimte CAN

Discussie

Relevante artikelen