Advocaat nog altijd niet écht welkom bij verhoren

door:

Terwijl het dagelijks leven langzaam weer op gang komt, heeft de rechtspraak ondertussen niet stilgestaan. Voor zover dat binnen haar mogelijkheden lag, hebben de gerechtelijke instanties doorgewerkt. Stiekem kijkt de nieuwsgierige jurist reeds uit naar civiele claims tegen de overheid inzake 5G, zendmast pyromanen-jurisprudentie en of de Hoge Raad de gedragingen van een ‘Coronahoester’ ook onder zware mishandeling schaart. Bij de laatste twee categorieën moet het opsporingsapparaat zich wel goed realiseren dat verdachten recht hebben op een raadsman ten tijde van het verhoor. Nederlandse opsporingsambtenaren lijken nooit heel veel affiniteit te hebben gehad met dit verworven recht. Het is daarom ook niet opmerkelijk dat codificatie van dit recht vanuit Europa wordt gedreven. Dat Nederland het nog lastig vindt, blijkt uit een recente uitspraak van het EHRM waarin zij hun ferme houding ten opzichte van dit recht bevestigen. Aan de hand van een herzieningszaak van de Hoge Raad op 21 april 2020, wordt de gespannen verhouding tussen de Nederlandse straf actoren en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor besproken.[1]

Het Nederlandse strafprocesrecht en het recht op een raadsman tijdens het verhoor, volgend uit artikel 6 EVRM, hebben geruime tijd op gespannen voet gestaan. De extensieve uitleg die het EHRM aan artikel 6 gaf in 2008, legde de tekortkomingen in Nederland bloot.[2] Het EHRM bepaalde hier dat de verdachte te allen tijde, dus ook voorafgaand en tijdens alle verhoren, het recht heeft om bijgestaan te worden door een raadsman. Een dergelijk beroep hierop door de verdediging tijdens de zitting, heet inmiddels een Salduz-verweer. Naar aanleiding van deze uitspraak en een Europese richtlijn, is de raadsman inmiddels (deels) in het Nederlands strafproces-verhoor gecodificeerd. De wetgever heeft nog niet volledig willen toegeven aan de extensieve uitleg van artikel 6 EVRM door het EHRM: een raadsman wordt geacht zich passief op te stellen tijdens het verhoor. Of de nieuwe regeling en het Besluit inrichting en orde politieverhoor (Biop) in lijn is met de uitleg door het EHRM, is de vraag. Het EHRM heeft namelijk besloten dat een raadsman zich gedurende het hele verhoor actief moet kunnen opstellen.[3]

In de zaak die de Hoge Raad op 21 april heeft teruggewezen naar de feitenrechter, heeft zich echter helemaal geen raadsman aangediend tijdens het verhoor. Na inverzekeringstelling is verdachte gevraagd of hij bijgestaan wenste te worden door een advocaat. Toen bleek dat dit op korte termijn niet mogelijk was, heeft verdachte verklaard het verhoor toch te willen voortzetten. Wanneer verdachte een dag later de verbalisanten meedeelt vandaag wel graag bijgestaan te willen worden door een raadsman, wordt hem medegedeeld dat dit niet mogelijk is. Verdachte heeft vervolgens een -voor hem- belastende verklaring afgelegd. Via de gerechtelijke instanties is verdachte uiteindelijk beland bij het EHRM, wat uiteindelijk leidde tot een herzieningsverzoek.[4] 

Het arrest van 21 april is gewezen naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM in mei 2019.[5] Het EHRM maakte in een paar overwegingen korte metten met het arrest van de Hoge Raad in 2014.[6] De Hoge Raad had hierin het cassatieberoep van de verdachte inzake rechtsbijstand tijdens het verhoor, afgedaan met een -niet nader gemotiveerde- artikel 81 Wet RO. Oftewel, het beroep was niet-ontvankelijk. Het EHRM merkte in haar uitspraak echter op dat het enkele feit dat een raadsman ontbreekt bij een verhoor, niet direct leidt tot een schending van art 6 EVRM. Wél geeft het EHRM aan dat bij een dergelijke absentie, de staat de bewijslast krijgt om aan te tonen hoe deze absentie een eerlijk proces niet in de weg heeft gezeten. Volgens het EHRM heeft de overheid geen enkel substantieel argument aangedragen waarom verdachte in casu toch een eerlijk proces had.[7]

Voordat de Hoge Raad zich in 2014 uitsprak over deze zaak, concludeerde de A-G dat het door de verdediging aangewende middel ongegrond zou moeten worden verklaard. De A-G voerde aan dat een Salduz-verweer niet pas in cassatie kan worden aangewend en dat niet zomaar rechtsbijstand aan verdachte zou zijn geweigerd.[8] Saillant detail: de A-G verwees bij deze redenatie naar een eerder arrest uit 2013 waarbij de annotator zijn verbazing liet blijken over de hardnekkigheid van de Hoge Raad wat betreft het ontkennen van het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor.[9] De A-G bij deze zaak in 2013 had wel geconcludeerd tot het erkennen van het recht op rechtsbijstand.[10] Desalniettemin heeft de Hoge Raad in 2014, in lijn met de conclusie van de A-G, besloten dat het middel niet tot cassatie kon leiden. Motivering daarvoor ontbrak aangezien de middelen ‘niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van rechtseenheid of de rechtsontwikkeling’.

Een enigszins merkwaardige conclusie bezien in het licht van het Salduz-arrest. De A-G had in zijn conclusie het bestaan van het Salduz-arrest niet betwist, maar geeft aan dat Europese wetgeving en de Nederlandse wetgever dit moeten codificeren voordat het geldt. De A-G ziet geen ruimte voor de Hoge Raad om een rechtsvormende taak op zich te nemen. Op zichzelf geen onaardig standpunt; ware het niet dat de Europese richtlijn niets meer is dan een codificatie van uitspraken - Salduz-jurisprudentie- gewezen door het EHRM. Na het herzieningsverzoek aan de Hoge Raad, ligt de bal dus nu weer bij de feitenrechter. Of deze tegemoet komt aan de eis van de advocaat om het OM niet-ontvankelijk te verklaren, zal moeten blijken. Echter, een dergelijk Salduz-verweer zal niet langer met een korte rechtsoverweging aan de kant worden geschoven.

Enerzijds kunnen we ons gelukkig prijzen met een supranationale instantie die als een waakhond de rechten van de verdachte beschermt. Anderzijds heeft het EHRM in haar Salduz-uitspraak neergelegd dat de uitwerking van het recht op rechtsbijstand overgelaten moet worden aan de lidstaten zelf. Hiervan het gevolg is dat het EHRM niet beslist op individuele regels. Zij toetst alleen of de algehele procedure een schending oplevert in de zin van art 6 EVRM. Dat brengt een ongemakkelijke situatie met zich mee: een regel die voortvloeit uit Nederlandse rechtspraak – namelijk dat een Salduz-verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd – kan een ander gewicht dragen bij de Hoge Raad dan bij het Europees Hof.[11] De ruimte die het EHRM geeft aan lidstaten aan het uitwerken van rechten in haar eigen rechtsorde, wordt op deze wijze beperkt door jurisprudentie van datzelfde EHRM.

Juist de conservatieve houding van de Hoge Raad, leidt logischerwijs steeds tot herzieningen naar aanleiding van uitspraken van het EHRM. Het is vaak aan het gerechtshof om de zaak dan opnieuw te behandelen en eventuele consequenties te verbinden aan het ontbreken van een raadsman tijdens het verhoor. Het EHRM heeft hierbij ook een onduidelijke rol: in welke mate schetsen zij het kader waarin het recht op rechtsbijstand tijdens verhoor doorwerkt in het nationale procesrecht?  Tot dit duidelijk is, kunnen we enkel speculeren wat de consequenties zijn wanneer een zendmast-pyromaan wordt verhoord zonder advocaat.


[1] Hoge Raad 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:632.

[2] EHRM 27 november 2008, Salduz v. Turkey, 36391/02.

[3] EHRM 27 november 2018, Soytemiz v. Turkey, 57837/09.

[4] PHR 7 januari 2020, conclusie procureur-generaal, 19/03985H.

[5] EHRM 28 mei 2019, Van de Kolk v. The Netherlands, 23192/15.

[6] Hoge Raad 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3291, nr. 13/05888.

[7]  EHRM 28 mei 2019, Van de Kolk v. The Netherlands, 23192/15.

[8] Parket bij de Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2065.

[9] Hoge Raad 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770.

[10] Parket bij de Hoge Raad, 26 november 2013, nr. 11/03714.

[11] Hoge Raad 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3081.