De strijd om bescherming: Het intellectuele eigendomsrecht of de privacygevoelige persoonsgegevens?

Door: Sophie de Haan

“Veel jonge Star Wars fans, die nooit eerder illegaal gedownload hebben, zullen zich onder de nieuwelingen bevinden die het illegaal delen van bestanden uitproberen. Zo krijgen ze toch toegang tot content die nu niet beschikbaar is in hun regio.” [1]

Uit onderzoek van diverse media blijkt dat het aantal illegale downloads is toegenomen sinds Disney+ een groot deel van haar beeldmateriaal van andere streamingsdiensten haalde en exclusief beschikbaar stelde via de eigen streamingsdienst. Disney+ is momenteel slechts beschikbaar voor consumenten in Noord-Amerika, Canada en Nederland en rolt zich bewust langzaam uit. Het gevolg is dat Star Wars fans uit overige landen tot de officiële lancering in 2020 zullen moeten wachten, voordat ze toegang kunnen krijgen tot de reeks. De veelgemaakte stap is een toevlucht in de illegale download. Zo is de nieuwe serie The Mandolian al ruim honderdduizenden keren illegaal gedownload. De verwachting is dan ook dat deze serie de positie gaat innemen van de huidige nummer één illegaal gedownloade serie, Game of Thrones.[2] De streamingsdienst HBO bestreed de illegale download van Game of Thrones door haar afleveringen wereldwijd beschikbaar te maken. Disney laat een aanpak van illegale aanbieders echter nog op zich wachten.

Downloadverbod
In 2014 verplichtte het Europees Hof van Justitie Nederland om een juridisch onderscheid te maken tussen het downloaden van een illegale bron en het downloaden van een geoorloofde bron.[3] Bij gebruik van films is een gebruiksvergoeding verschuldigd. Wanneer gebruikers downloaden van een illegale bron, wordt daarentegen geen gebruiksvergoeding betaald aan de houders van (auteurs)rechten. Het illegaal downloaden van films kost de Nederlandse filmindustrie naar schatting ruim 78 miljoen euro per jaar.[4] Het ontbreken van een downloadverbod zou volgens het Europese Hof het verspreiden van illegaal materiaal verder versterken en aanmoedigen.

Vóór 2014 werd het downloaden van films via internet gezien als een ‘thuiskopie’, voor eigen gebruik. Na de uitspraak volgde echter een gelijkstelling met het al bestaande verbod tot verspreiding van illegaal auteursrechtelijk materiaal. De minister van Veiligheid en Justitie gaf naar aanleiding van de uitspraak aan dat illegaal downloaden van films, muziek en series per direct werd verboden.[5] Illegale download wordt gezien als een directe inbreuk op het intellectuele eigendomsrecht van rechthebbenden, zoals makers, producenten en bedrijven als Disney+, HBO en Dutch Filmworks (hierna DFW). Het downloadverbod leek in eerste instantie grote gevolgen te hebben, maar in hoeverre heeft het in 2014 afgekondigde downloadverbod daadwerkelijk effect? Hoe wordt de handhaving van het downloadverbod geregeld en hoe verhoudt dit zich tot bescherming van andere rechten als privacy?

Wat is intellectuele eigendom?
Intellectuele eigendom is een verzamelnaam voor derden-uitsluitende exclusieve rechten van rechthebbenden op voortbrengselen van de menselijke geest.[6] Het intellectueel eigendomsrecht wordt geschaard onder het privaatrecht. Op grond van art. 3:6 BW zijn intellectuele eigendomsrechten absolute vermogensrechten en te kwalificeren als goederen. Behorende tot het intellectuele eigendomsrecht zijn onder meer uiteenlopende rechtsgebieden als het auteursrecht, databankenrecht, octrooirecht, merkenrecht en het handelsnaamrecht. Deze rechten zijn gecodificeerd in zowel nationale als internationale wetten, Europese richtlijnen en verordeningen. Ten tijde van het opstellen van het Burgerlijk Wetboek door prof. mr. E.M. Meijers, leefde de intentie om het intellectuele eigendomsrecht in te kapselen in het Burgerlijk Wetboek: boek 9 betreffende de voortbrengselen op de menselijke geest. Het idee was om auteursrecht, merkenrecht, octrooirecht en aanverwante rechtsgebieden onderdeel uit te laten maken van het burgerlijk recht, maar na de dood van Meijers is dit voornemen niet meer gerealiseerd. Door diverse hoogleraren wordt wel gepleit voor het alsnog  realiseren van Boek 9.[7]

Hoe wordt het downloadverbod gehandhaafd?
Intellectueel eigendomsrecht wordt dus geregeld binnen het privaatrecht. De handhaving op inbreuken wordt derhalve niet geregeld binnen de strafpraktijk, maar vindt haar plaats binnen het civiele recht. Dit heeft tot gevolg dat houders van de rechten zélf een beroep moeten doen op een inbreuk op het intellectuele eigendomsrecht en dit dus ook zelf moeten bekostigen. Het traceren van illegale download is dus geen zaak voor de politie, maar laat de rechthebbenden aan zet. Deze makers en producenten hebben hun krachten gebundeld door de Stichting BREIN in Nederland op te richten. De overheid besteedt de handhaving van hun rechten primair uit aan de stichting. Strafrecht moet enkel te pas komen bij recidive of georganiseerde criminaliteit.[8] Daarbij richt Stichting Brein zich met name op aanbieders en uploaders van illegale content, niet op particuliere gebruikers. Aanbieders worden getraceerd en aangesproken op hun gedrag, geconfronteerd met het bewijs en gepoogd een schikking (in geld) te bewerkstelligen. Wordt niet geschikt, waar BREIN op aanstuurt, kan een rechtszaak volgen. De hoogte van de boete (of schikking) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij rekening wordt gehouden met de individuele draagkracht en mate van inbreuk. Een duidelijke richtlijn wordt niet gegeven.[9] Ook probeert BREIN sites waarop illegale content te downloaden is, onvindbaar te maken, zodat het illegale alternatief niet makkelijk voor het grijpen ligt. Wel is het in 2017 gelukt om de grootste torrentwebsite ‘The Pirate Bay’ uit te schakelen. Ziggo is verplicht voor al haar gebruikers de toegang tot de torrentwebsite te blokkeren.[10]

Ontwikkeling
De eerste jaren kwam weinig verandering in het gehandhaafde beleid en bleef de verwachte boetestroom vanwege het downloadverbod uit.[11] In augustus 2017 leek een verandering op handen te zijn. Rechthebbenden spannen zich in toenemende mate zelf in om rechtszaken aanhangig te maken bij de rechter.[12] In augustus 2017 wordt door de Autoriteit Persoonsgegevens toestemming gegeven aan Nederlandse filmdistributeur DFW om gegevens van illegale downloaders op te vragen, te verzamelen en op te slaan voor vijf jaar.[13] De DFW is onder meer in Nederland rechthebbende van films als The Wolf of Wall Street, Komt een Vrouw bij de Dokter, CSI en Planet Earth.[14] Een klopjacht is gestart op zogenaamde torrentnetwerken.[15] Maar wat maakt het probleem van illegale download zo’n complex probleem?

Complexiteit
De complexiteit van illegaal downloaden is gelegen in de anonimiteit van het internet. Alleen door gebruik van IP-adressen is het mogelijk om downloaders te traceren, maar gebruikers met een VPN-verbinding (beveiligd netwerk) ontspringen de dans.[16] Toch wordt door onderzoek resultaat geboekt en kleine honderden IP-adressen getraceerd. Het probleem is echter dat deze IP-adressen onvoldoende zijn om achter de identiteit van downloaders te komen. Internetproviders moeten toestemmen met inzage van klantgegevens om deze IP-adressen te koppelen met gegevens van klanten. Tegengas van internetproviders werd verwacht, omdat dit op gespannen voet staat met de privacy van haar klanten. Na de toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens DFW was men in de veronderstelling dat internetproviders uiteindelijk toch hun klantgegevens zouden moeten afstaan via een weg langs de rechter. Recent is echter anders gebleken in de aangespannen rechtszaak door DFW tegen provider Ziggo.

Ziggo VS DFW: intellectueel eigendomsrecht vs. bescherming van persoonsgegevens.
5 november 2019 besliste het Gerechtshof Arnhem dat Ziggo als internetprovider geen informatie hoefde te delen over gebruikers die wellicht de film The Hitman’s Bodyguard hebben gedownload.[17] Het onderzoek van DFW resulteerde in bijna vierhonderd IP-adressen van Ziggo-klanten, maar Ziggo weigerde inzage te geven in deze gegevens. Het hof stelde de rechtbank in het gelijk en DFW trok aan het kortste eind. In haar overweging nam nam het hof mee dat DFW onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de precieze aanpak. Zo is niet duidelijk of DFW in eerste instantie slechts een waarschuwing zal geven of dat zij boetes zal uitdelen. Over de inhoud en omvang van verhaal van schadevergoeding en de kosten werd ook geen duidelijkheid verschaft. Het hof erkent het gerechtvaardigde belang van DFW, aangezien het illegaal downloaden een opzettelijke inbreuk is op het intellectuele eigendomsrecht en dat daarvoor maatregelen moeten kunnen worden genomen door producenten zelf. Toch weegt het privacybelang van Ziggo klanten (nog) zwaarder, omdat het hof in staat werd gesteld te toetsen of de maatregelen van de DFW in redelijke verhouding staat tot het belang dat de distributeur heeft met het belang van Ziggo klanten.[18]

Twee belangrijke pijlers voor zowel de maatschappij als voor de rechtsstaat, staan op gespannen voet. Enerzijds de bescherming van het intellectueel eigendom van makers en producenten. Anderzijds de bescherming van persoonsgegevens . De laatste pijler weegt momenteel nog zwaarder. Volgens het hof is het niet aan individuele abonnees om hun onschuld te bewijzen en daarbij ook onzeker of klanten daadwerkelijk de inbreukmakers zijn.[19] Het standpunt dat alleen concrete schade mag worden geclaimd, blijft in stand. Eén downloader mag niet aansprakelijk worden gesteld voor schade die is aangericht door anderen of als voorbeeld dienen.

“Als Nederlandse rechters blijven volhouden dat je individuele downloaders alleen aansprakelijk mag stellen voor concrete schade, zijn dit soort zaken kansloos”, geeft onderzoeker Joost Poort van het Instituut voor Informatierecht te kennen naar aanleiding van de rechtszaak.[20] Maar wat is het alternatief? Kan illegale download wel effectief worden bestreden?

Duitsland: Een alternatieve aanpak?
In Duitsland wordt een ander regime gehanteerd, die ook daadwerkelijk resultaat boekt. In Duitsland is sinds 2009 het handhaven van het downloadverbod uitbesteed aan de markt, waardoor zich een zogenoemde Abmahnungs-industrie heeft ontwikkeld.[21] De rechter geeft informatiegegevens juist wél makkelijk vrij, waar advocatenkantoren massaal illegale downloaders opsporen en massaal beboeten. Het aandeel van Duitsers in zogenoemde illegal-file sharing is, in vergelijking met landen als de VS en Groot-Brittannië, aanzienlijk lager en heeft de hoogte van de boete naar verloop van tijd een afschrikkende werking gekregen. Zo werden er in één jaar ruim zeventigduizend boetes uitgedeeld voor illegal-file sharing en geeft de Duitse Consumentenbond te kennen dat ruim 4,3 miljoen Duitsers aangeven hiervoor te zijn beboet.[22]

De aanpak van Duitsland krijgt ook kritiek, die overeenstemt met het geluid in Nederland betreffende de proportionaliteit van geldstraffen, rechtszekerheid, juistheid van onderzoek, privacy en de mate van (on)schuld. Alles aan de markt overlaten, hoge boetes uitdelen en privacy ondergeschikt maken aan het beschermen van Intellectueel eigendomsrecht lijkt effectief. Maar is dat daadwerkelijk een rechtvaardige werkwijze? Gaat het daadwerkelijk om bescherming van auteursrechten, of heeft Duitsland een markt gecreëerd waar het genereren van geld voorop staat?

Zoeken naar balans
In Nederland heeft het hof de Duitse handelswijze (in ieder geval op dit moment) van de baan geschoven. Bescherming van privacy weegt in dit geval zwaarder, maar de vraag is hoelang dit stand houdt. Met het huidige beleid lijkt weinig succes te worden geboekt en een harde aanpak die nodig is om het complexe probleem aan te pakken, lijkt nog niet mogelijk. Vooralsnog wordt gebalanceerd op twee fundamentele belangen, zowel door het Europees Hof van Justitie als door de Nederlandse rechtspraak. Er wordt een balans gezocht om zowel de eigenaars van intellectuele rechten te beschermen, als de persoonsgebonden gevoelige informatie van klanten van internetproviders dat door eventuele maatregelen zal worden geraakt.

De bestrijding van illegaal downloaden vergt een actieve houding van rechthebbenden. De aanpak van HBO om afleveringen wereldwijd beschikbaar te maken, zou kunnen helpen bij het terugdringen van (nieuwe) gebruikers van illegale streamings- en/of downloaddiensten. Is het niet verstandiger voor Disney+ om de verleiding van de Star Wars fans aan te pakken door de reeks ook wereldwijd beschikbaar te maken?


[1] J. Pedd, Disney + drijft mensen naar illegaal downloaden, Filmtotaal, 19 november 2019.

[2] Piratensites doen goede zaken met exclusieve Disney+ serie The Mandolian, Filmnieuws, 18 november 2019.

[3] Downloadverbod per direct van kracht in Nederland, NU.nl, 10 april 2014.

[4] Illegaal downloaden kost 78 miljoen euro per jaar, NU.nl, 16 juni 2014.

[5] Alles over het downloadverbod, NU.nl, 11 april 2014.

[6] Intellectuele eigendom, Rijksoverheid.nl.
 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/intellectueel-eigendom.

[7] F.W Grosheide, Intellectuele Eigendom (Monografieën BW nr. A32), p.2-8, Deventer: Wolters Kluwer: 2018.

[8] Werkwijze van Brein, Stichtingbrein.nl, https://stichtingbrein.nl/werkwijze/.

[9] Wat is inbreuk?, Stichtingbrein.nl, https://stichtingbrein.nl/wat-is-inbreuk/.

[10] Rechtbank Den Haag, 22 september 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10789, zie ook www.thepiratebay.org.

[11]  Een jaar downloadverbod, nul veroordelingen, NOS, 10 maart 2015.

[12] L. Beijen, Dutch Filmworks mag torrentgebruikers opsporen: illegaal downloaden nu nog riskanter?, 8 december 2017, https://www.want.nl/illegaal-downloaden-dutch-filmworks/.

[13] Opsporing illegale downloaders definitief van start, Blik op nieuws, vrijdag 8 december 2017.

[14] Een boete voor downloaden, VPNgids, 29 oktober 2019 https://www.vpngids.nl/privacy/downloaden/boete-voor-downloaden/.

[15] Opsporing illegale downloaders definitief van start, Blik op nieuws, vrijdag 8 december 2017. https://www.blikopnieuws.nl/digitaal/259268/opsporing-illegale-downloaders-definitief-van-start.html.

[16] Alles over het downloadverbod, NU.nl, 11 april 2014.

[17] Ziggo hoeft gegevens van mogelijke illegale downloaders niet te delen met distributeur, Volkskrant, 5 november 2019.

[19] Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 5 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9352.

[20] J. Van Hulsbeek, Downloadverbod in Duitsland big business, NOS, 10 april 2015.

[21] J. Van Hulsbeek, Downloadverbod in Duitsland big business, NOS, 10 april 2015.

[22] Handhaving van Illegaal downloaden, Ejure, informatieportal voor IT-recht,  20 oktober 2016.

 

 


Discussie