Het faillissement: de gevolgen van corona

Door: Sophie de Haan

 

Faillissement en corona

Op 4 mei heeft Rechtbank Gelderland het faillissement van het bekende restaurantketen Vapiano uitgesproken.[1] De keten in Nederland vroeg op 24 april al uitstel van betaling aan. Vapiano bevond zich op 180 locaties, waarbij iedere locatie voor ongeveer vijftig tot tachtig banen zorgde. Het ging al langer niet goed, maar de coronamaatregelen lijken de druppel te zijn die de emmer deed overlopen. Niet alleen Vapiano heeft het zwaar; ook H&M geeft aan hard te worden getroffen door corona.[2] Faillissementsaanvragen nemen als gevolg van corona een toevlucht. Maar wat houdt een faillissement precies in? Hoe verloopt zo’n faillissementsprocedure en wanneer eindigt deze? Welke gevolgen heeft een faillissement voor werknemers en voor de overheid? Wordt er anders omgegaan met faillissementsaanvragen in tijden van corona?

Wat is een faillissement?

Op grond van het eerste artikel van de Faillissementswet wordt een schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. Een faillissement kan worden aangevraagd door de schuldenaar zelf, door schuldeisers waarbij sprake is van minstens twee opeisbare vorderingen en daarnaast door het Openbaar Ministerie wegens redenen van openbaar belang. Wie of wat kan failliet verklaard worden?  Allereerst kunnen natuurlijke personen failliet worden verklaard, dus een privépersoon. Hierbij denkt men aan een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of een maatschap. In deze situatie zal de persoon zelf failliet worden verklaard. Daarnaast kan een onderneming in de vorm van een rechtspersoon (NV of BV) failliet worden verklaard, wat in beginsel resulteert in faillietverklaring van de onderneming, niet van de persoon zelf.[3] Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en alles wat hij na de faillietverklaring nog verwerft.[4]

Verloop van het faillissement

Er zijn vier spelers in het faillissement: de (rechts)persoon die failliet is verklaard (de failliet), de schuldeisers, een curator en de rechter-commissaris. Indien een faillissementsaanvraag wordt gedaan, beoordeelt de rechtbank over het al dan niet failliet verklaren van de schuldenaar. Indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, stelt de rechtbank een curator en een rechter-commissaris aan. Na faillietverklaring verliest de failliet namelijk het beheer en de beschikking over de boedel, het vermogen.[5] De curator treedt in de plaats van de failliet en is verantwoordelijk voor het behartigen van de belangen van de schuldeisers en het vereffenen van de boedel. Schuldeisers moeten hun vordering die ze op de failliet hebben, indienen bij de curator. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator en dient in geval van sommige handelingen toestemming aan de curator te geven. De kosten en de baten worden in kaart gebracht, waarna over wordt gegaan tot het opstellen van een rangorde. Binnen de groep  schuldeisers, waarvan de curator de belangen moet behartigen, bestaan zogenoemde separatisten die buiten de rangorde vallen. Separatisten hebben een sterker recht, waardoor deze geen vordering hoeven in te dienen om te kunnen meedelen in de opbrengst en zich derhalve niets hoeven aan te trekken van het faillissement.[6] Zo kan een schuldeiser met een eerste hypotheekrechten handelen als separatist en zijn vordering voldoen, voordat de vereffening van de boedel plaatsvindt. De separatisten hebben een heel sterke positie in het faillissement, omdat zij hun schuld, waarop het separatistische zekerheidsrecht gevestigd is, mogen vereffenen zonder dit te delen met andere schuldeisers in het faillissement.

Bij verdeling van de boedel worden allereerst de boedelschulden betaald, zoals het salaris van de curator, huur en salaris na datum van faillissement, indien de onderneming door is blijven werken. Indien nog geld over is, gaat dit naar preferente vorderingen, zoals aanvraagkosten van het faillissement en rijksbelastingen. Hetgeen dan nog overgebleven is, gaat naar de concurrente (gewone) schuldeisers, verdeeld volgens de rangorde. Indien de concurrente schuldeisers zijn voldaan, worden de achtergestelde schuldeisers betaald. Het komt niet vaak voor, maar indien nog geld over is, wordt dit uitgekeerd aan de gefailleerde zelf (in geval van een natuurlijk persoon) of aan de aandeelhouder van de BV of NV (in geval van een rechtspersoon). Echter, vaak zijn onvoldoende baten aanwezig om alle schuldeisers te kunnen voldoen. Een faillissement kan dan ook eindigen wegens volgende redenen.

Allereerst kan het faillissement worden opgeheven wegens gebrek aan baten. Dit is het geval indien onvoldoende baten aanwezig zijn om een bedrag uit te keren aan andere boedelschuldeisers.[7] Ook kan de failliet eenmalig een akkoord voorstellen aan de schuldeisers waarbij vaak een percentage van de vordering wordt betaald, waarna het resterende wordt kwijtgescholden. Dit wordt beëindiging wegens homologatie van het aangeboden akkoord genoemd. Ook kan sprake zijn van een situatie waarin een deel van de preferente schuldeisers wel kan worden betaald, maar de gewone concurrente schuldeisers niet. Ook dan wordt het faillissement opgeheven. Daarnaast kan het uitgesproken vonnis van de rechtbank in hoger beroep bij het Gerechtshof worden opgeven. Ook kan op verzoek van de failliet het faillissement worden opgegeven, waarbij voor de failliet de schuldsaneringsregeling van toepassing zal worden.[8]

Ontslag bij faillissement

In een normale situatie (zonder faillissement) kan een arbeidsovereenkomst niet zomaar worden beëindigd. Dit is anders in geval van een faillissement. Indien het bedrijf failliet gaat, kan de curator met een opzegtermijn van maximaal 6 weken, zonder toestemming van het UWV, werknemers ontslaan.[9] Wanneer de rechter de blijvende betalingsonmacht (faillissement) heeft uitgesproken, dient de werknemer zich binnen 26 weken na de eerste dag van de betalingsonmogelijkheid te melden bij het UWV. [10] Het UWV neemt dan (een deel van) de betalingsplicht van de werkgever over. Het UWV betaalt het loon dat de werkgever de werknemer nog verschuldigd is over een maximum van 13 weken voor de opzegdatum. Daarnaast wordt in beginsel loon over de opzegtermijn (van maximaal 6 weken) na de opzegdatum betaald en als laatste het vakantiegeld en -dagen, niet afgedragen pensioenpremies en bijdragen aan het tijdspaarfonds over maximaal 1 jaar voor het einde van het dienstverband. Naast het bedrag dat de werknemer tegoed heeft van de werkgever, kan de werknemer een aanvraag doen door middel van een opgave van inkomsten bij betalingsonmacht, waarna (mits voldaan aan de vereisten) een WW-uitkering kan worden ontvangen.

Faillissementen tijdens corona

Bijna de helft van de Nederlandse bedrijven verwacht dat het einde van het bedrijf nabij komt, als de coronacrisis nog langer dan een half jaar aanhoudt.[11]  Een lagere omzet is onvermijdelijk. Echter geeft Rechtbank Almelo aan dat gepoogd wordt zoveel mogelijk faillissementen door corona voorkomen.[12] In een interview met het Algemeen Dagblad geeft rechter Mark Bosch aan dat de verwachting is dat in de zomer het aantal faillissementen fors zal stijgen. Problemen bij betaling komen niet zomaar uit de lucht vallen, maar stapelen zich in een verloop van maanden of zelfs jaren op. Faillissement als (direct) gevolg van corona wordt geprobeerd te voorkomen. Volgens Bosch worden een groot aantal faillissementsaanvragen aangehouden om partijen de kans te geven er samen uit te komen. Het doel van deze aanpak is om te voorkomen dat levensvatbare bedrijven vóór corona omver worden getrokken. Daarom onderzoekt de rechtbank of schuldenaren zich onterecht achter de coronacrisis verschuilen. Indien het bedrijf vóór de coronacrisis al niet meer levensvatbaar was, wordt de zaak natuurlijk anders beoordeeld. Zoals gezegd, (de aanloop naar) een faillissement komt niet zomaar uit de lucht vallen.

Massale faillissementen en de overheid

Naast het feit dat faillissementen (en derhalve ontslagen) grote gevolgen hebben voor bedrijven, werkgevers en werknemers, kunnen dergelijke situaties ook in grote mate gevolgen hebben voor de portemonnee van de overheid. In de miljoenennota van 2020 werd namelijk op een bedrag van inkomsten van 63,4 miljard aan loon- en inkomstenbelasting begroot en voor bedrijven de vennootschapsbelasting op 26,2 miljard. Ook de premies werknemersverzekeringen zijn een grote bron van inkomsten voor de overheid, met 26,9 miljard. [13] De verwachte omzetbelasting (btw) zal ook aanzienlijk lager zijn dan werd begroot, omdat minder goederen en diensten worden geleverd. Een toename van faillissementen (al dan niet door corona) heeft derhalve grote gevolgen voor de inkomsten van Nederland, terwijl de uitgaven door steunpakketten steeds groter worden. Dit verklaart derhalve mede de aanpak van de regering om grote bedrijven financieel te steunen, want: faillissement van grote bedrijven betekent een toename van werkloosheid en derhalve een toename van aanvraag van uitkeringen. De regering kan echter niet alle klappen van corona opvangen en een sluitende oplossing is derhalve ook niet te vinden. Wel is het wellicht een tijdelijke oplossing om faillissementen zoveel mogelijk uit te stellen, waarbij partijen met elkaar betalingsregelingen kunnen treffen. Corona is tijdelijk, faillissement als gevolg van corona echter niet. Een waardevolle poging om dat zoveel mogelijk te voorkomen.


[1] ‘Restaurantketen Vapiano Nederland failliet verklaard’, NU.nl, 4 mei 2020, (www.nu.nl).

[2] ‘H&M zwaar getroffen door corona’, 7 mei 2020, (www.deaandeelhouder.nl).

[3] Faillissementsdossier, (‘Zoek op: Wat is een faillissement?), (www.faillissementsdossier.nl).

[4] Artikel 20 Faillissementswet.

[5] Artikel 23 Faillissementswet.

[6] Artikel 57 Faillissementswet.

[7] Artikel 16 lid 1 Faillissementswet.

[8] Faillissementsdossier, (www.faillissementsdossier.nl, zoek op: ‘einde faillissement’).

[9] Legal8, ‘Ontslag wegens faillissement’, 27 juni 2014. (www.legal8.nl).

[10] UWV, ontslag (www.uwv.nl, zoek op: ‘ik word ontslagen’).

[11] ANP, ‘Bijna helft bedrijven vreest coronacrisis niet te overleven’, Nederlands Dagblad, 8 mei 2020 (www.nd.nl).

[12] A. Kunst, ‘Rechtbank Almelo wil faillissementen door corona zoveel mogelijk proberen te voorkomen’, Algemeen Dagblad, 22 april 2020. (www.ad.nl).

[13] www.Rijksoverheid.nl, (zoek op: Miljoenennota 2020).