The notorious RBG en de strijd om haar plek

Door: Matthijs van Dijk

Fill that seat! Fill that seat! Fill that seat! Zo klonk het zaterdag 19 September op een Trump-rally in Noord-Carolina.[1] Een dag na het overlijden van Justice Ruth Bader Ginsburg leek er al geen tijd meer voor een periode van rouw na het verlies van de iconische rechter. Wie gaat haar plek on the bench vervangen, is de vraag waar het aan elke eettafel in de Verenigde Staten – en menig ander land – over gaat. Maar in hoeverre is The Notorious RBG uit The Bronx New York vervangbaar? Het lukt namelijk niet elke rechter vernoemd te worden naar een van de grootste rappers in de geschiedenis, laat staan om een eigen Halloween kostuum te krijgen. Hoe torende de rechter, van slechts één meter vijftig, boven zoveel van haar collega’s uit en werd ze een cultureel icoon voor zoveel jonge vrouwen in Amerika? Hoe heeft ze de talloze obstakels op weg naar de top van de rechterlijke macht weten te trotseren? En dan rest natuurlijk nog de vraag; gaat het Trump lukken om nog voor de verkiezingen de kreet – Fill that seat – waar te maken?

Rechtenstudie
Ginsburg begon haar carrière in het recht aan de Harvard School of Law in 1956. Als vrouw behoorde ze tot een overduidelijke minderheid. Met negen vrouwen in een jaar van 500 studenten was een gelijke verdeling ver te zoeken.[2] De decaan gaf de negen eerstejaars een ‘warm welkom’ door tijdens een diner de tafel rond te gaan en aan de vrouwen te vragen om zich te verantwoorden waarom zij de plek van een potentiële, mannelijke kandidaat innamen aan ‘de grootste Harvard universiteit’. “Mijn man studeert hier en ik wil begrijpen wat hij in zijn professionele leven doet zodat ik hem tot hulp kan zijn”[3], de toekomstig hoogste rechter gaf in haar antwoord nog geen blijk van geëmancipeerde opvattingen.

Afstuderen aan Harvard deed ze niet, wat overigens niet aan haar capaciteiten lag. Haar echtgenoot Marty D. Ginsburg wist een baan te krijgen in New York, een verhuizing volgde. In the city that never sleeps leek Ruth Bader Ginsburg ook geen slaap nodig te hebben. Ze rondde haar studie af als nummer één van haar jaar aan de Columbia-universiteit.[4] Dat is best een prestatie, wanneer je bedenkt dat ze op dat moment ook een jonge dochter had. Daarnaast werd Marty Ginsburg tijdens zijn studie behandeld voor teelbalkanker, waardoor de jonge moeder een extra grote zorgtaak droeg. Tijdens colleges maakte ze aantekeningen voor Marty, waardoor hij zijn studie kon blijven volgen en afstuderen.[5] ‘Vrije tijd’ is dan ook een onbekend concept voor Ginsburg.

Begin carrière
Na haar diploma met vlag en wimpel behaald te hebben, gaat ze op zoek naar een baan in haar omgeving, maar tevergeefs. Uiteindelijk vertrekt ze naar Zweden haar onderzoek in het Zweedse recht leidt tot haar boek: Civil Procedure in Sweden.[6] Het in is dit land waar haar feministische kant ontwaakt. In Zweden is het aantal vrouwelijke studenten op dat moment vele male hoger dan in de Verenigde Staten. Tevens is de verhouding tussen man en vrouw gelijker. Het beeld van een zwangere rechter aan het werk, iets wat in de Verenigde Staten op dat moment ondenkbaar was, maakte dan ook een blijvende indruk.[7] Een verandering van perspectief vond plaats, “zo is het nou eenmaal” werd, “zo hoeft het niet te zijn”.

Eenmaal terug in the land of the free, begint ze haar lange strijd voor gelijke rechten voor man en vrouw. Ze komt aan het hoofd van een nieuw vrouwenrechten project te staan, waar ze als advocaat vrouwen vertegenwoordigt in zaken van discriminatie.[8] Opvallend is dat ze niet alleen vrouwen rechtsbijstand biedt maar juist ook mannen waartegen gediscrimineerd wordt. Een van de zaken die het hooggerechtshof wist te halen, betrof een weduwnaar wiens vrouw was overleden tijdens de bevalling. Hem werd financiële compensatie geweigerd, aangenomen werd dat de man het geld binnen haalt en ‘natuurlijk’ niet voor een kind hoeft te zorgen. Ginsburg wist de rechters ervan te overtuigen dat de wet hiermee een bepaalde vorm van gezin prefereerde boven een ander.[9] Met zaken als deze bouwde ze een basis van jurisprudentie voor het uitbreiden van gelijke rechten voor man en vrouw.

Aan het feit dat ze nog een lange weg te gaan had in haar strijd, werd ze herinnerd toen ze in 1976 werd aangesteld als federale rechter. Een déjà vu-gevoel komt naar boven wanneer Ginsburg zich weer bevindt in een groepje van slechts acht vrouwelijke rechters tegenover een overweldigend aantal mannen in deze functie. Als rechter trad ze vaak gematigd op en benadrukte het belang van onpartijdigheid. Nog steeds onderscheidde ze zich nog niet als liberaal icoon waar studenten tussen de colleges over rapte.

 

Roe v. Wade
Na het mijlpaalarrest Roe v. Wade – in de Verenigde Staten ook bekend onder alle niet-juristen – ontving Ginsburg een hoop kritiek nadat ze zich had uitgesproken tegen de beslissing van het hooggerechtshof. Aan de zaak lag de vraag voor of het verbieden van abortus (tenzij het leven van de moeder in gevaar was) tegen de grondwet indruist. Het hooggerechtshof was van mening dat dit het grondrecht op privacy schond.[10] Het gevolg hiervan was dat abortus plotseling in het gehele land legaal werd.  Dat Ginsburg het niet helemaal eens was met deze beslissing leverde haar geen nieuwe vrienden op binnen een aantal feministische kringen. Deze kritiek bleek echter niet terecht. Ginsburg was het eens met het feit dat restricties verboden moesten worden, ze was het niet eens met de manier waarop het hooggerechtshof dit deed. Ten eerste had zij liever gezien dat het oordeel was gebaseerd op het grondrecht van seksegelijkheid, niet het recht op privacy. Daarnaast handelde de hoogste gerechtelijke instantie anders dan normaal, en maakte met haar uitspraak ‘in één klap’ korte metten met alle abortus beperkingen.[11] Dit maakte Roe v. Wade naar Ginsburg’s mening kwetsbaar. Standaard was dat het hooggerechtshof het oordeel meer toespitste op de betreffende zaak, waardoor er meer dezelfde soort zaken voor de gerechtshoven kwamen. Dit leidt tot een uitbreiding van jurisprudentie binnen een rechtsgebied, wat weer voor betere bescherming zorgt. In Roe v. Wade sloeg de Hoge Raad deze standaard stappen over en laten daarmee Roe v. Wade kwetsbaar voor een aanval, er is immers geen grote hoeveelheid andere jurisprudentie wat ondersteuning biedt.

Supreme Court
In 1993 nomineerde de toenmalige president Bill Clinton Ruth Bader Ginsburg als kandidaat voor de Supreme Court.[12] Haar eerdere uitlatingen inzake Roe v Wade werden aanvankelijk door sommigen verkeerd geïnterpreteerd, wat leiden tot het uitblijven van steun in een aantal feministische kringen. Nadat ze erachter waren gekomen dat de kritiek van Ginsburg op Roe v. Wade juist was omdat ze de recht op abortus zo belangrijk vond, veranderden de meningen echter snel. Ze werd bevestigd door de senaat met een schappelijke meerderheid van 97 tegenover 3, de tweede vrouw in het hooggerechtshof was hiermee een feit.[13]

United States v. Virginia
Na een paar relatief ‘stille’ jaren, trok de junior Justice voor het eerst de aandacht in de zaak United States v. Virginia. In deze rechtszaak weigerde ‘The Virginia Military Institute’ (VMI) vrouwen toe te laten.[14] Na een aantal uitspraken in lagere gerechtshoven belandde de zaak bij het hooggerechtshof. De mening van het gerechtshof werd voorgelezen door Ginsburg, voor velen de eerste keer dat ze van de rechter hoorden na haar aanstelling. Volgens de rechters was het onverenigbaar met de grondwet, om vrouwelijke aspirant-militairen toegang tot de opleiding te ontzeggen, wanneer dit niet aan de hand van objectieve factoren kon worden verantwoord. Het hooggerechtshof kwam tot de conclusie dat de aangevoerde argumenten onvoldoende objectief waren en steunden op een overgeneralisatie van de capaciteiten van mannen en vrouwen. De neigingen en kwaliteiten van ‘de gemiddelde’ man en vrouw, gaven blijk van een ontoereikende onderbouwing om vrouwen, wiens talent, kunde of vaardigheid buiten de norm liggen, de kans te ontnemen aan deze instelling te worden opgeleid. De voorgelezen mening werd door een meerderheid van zeven tegen één gedeeld onder de rechters[15]. Ginsburg was instrumentaal in het overtuigen van haar collega’s, alleen Justice Antonio Scalia schreef een afwijkende mening.[16]

 

Ledbetter
Ginsburg kreeg echter niet altijd haar mederechters mee, al bleek dat geen obstakel om hervormingen in het recht teweeg te brengen. Na het aftreden van Sandra Day O’Conner, de enige andere vrouwelijke rechter in het hooggerechtshof toentertijd, en de bevestiging van de conservatieve rechter Samuel Alito, was er een duidelijk conservatieve meerderheid binnen de instantie.[17] Het gevolg was een nieuwe titel voor de progressieve Ginsburg in de samenleving; The voice in dissent. Haar afwijkende meningen trokken aandacht en ze ontving de bijnaam The Notorious RBG van de rechtenstudent Shana Knizhnik.[18] De zaak verantwoordelijk voor de nieuwe bijnaam was de Ledbetter case. Het betrof Lilly Ledbetter, een vrouw werkzaam als manager van een fabriek. Gedurende haar carrière werd ze structureel minder betaald dan mannelijke collega’s in dezelfde positie. Wetgeving verbood een dergelijke discriminatie destijds. Echter, Letbetter ontdekte de onheuse bejegening pas toen ze met pensioen was. De vraag die bij het hooggerechtshof lag had betrekking op de verjaringstermijn: was deze gaan lopen op het moment van de onderbetaling of pas toen Ledbetter hier redelijkerwijs bekend mee kon zijn? Met een meerderheid van vijf tegen vier was het gerechtshof van mening dat de termijn ten tijde van de wanpraktijk was ingegaan.[19] In haar afwijkende mening verweet Ginsburg het gerechtshof ervan niet te begrijpen, of onverschillig te denken, over de verraderlijke manieren waarop vrouwen slachtoffer kunnen worden van betalingsdiscriminatie.[20] Haar felle mening werd door velen gedeeld en maakte nationaal nieuws. Niet alleen fans waren het met haar eens, de mening die Ginsburg schreef werd gebruikt om The Lilly Ledbetter Fair Pay Act. aan te nemen.[21] Vanaf nu begon de verjaringstermijn pas te lopen nadat het slachtoffer redelijkerwijs bekend kon zijn met het feit van onderbetaling. Zo wist The Notorious RBG zelfs in een dissent nog haar stempel te drukken op de wereld van het recht.

 

Hoe nu verder?
Sinds het overlijden van de invloedrijke en gerespecteerde rechter is er nauwelijks tijd geweest om stil te staan bij wat ze allemaal voor elkaar heeft weten te boksen. Alle aandacht gaat naar die ene vraag: wie gaat haar vervangen? En nog belangrijker; wanneer wordt ze vervangen?

De huidige president, Donald Trump, liet direct weten dat hij een kandidaat zal nomineren, wat de derde kandidaat in zijn termijn als president zou worden.[22] Met minder dan 40 dagen voor verkiezingen, is dat een nogal beladen beslissing. Echter, om te zeggen dat men dit niet zag aankomen, is de ogen sluiten voor de werkelijkheid. Trump loopt op dit moment achter in de peilingen en met het aanstellen van een conservatieve rechter kan hij veel republikeinen voor zich winnen. Lang niet iedereen binnen de partij is het eens het beleid van Trump, maar de mening dat er meer conservatieve rechters moeten komen, is er een die vrijwel de hele partij deelt. Leider van de republikeinse partij in de senaat Mitch McConnel gaf aan dat er een stemming zal plaats vinden wanneer Trump iemand nomineert.[23] Inmiddels heeft Trump de conservatieve rechter Amy Coney Barrett genomineerd.[24] Tijdens de rally in Noord-Carolina gaf Trump al aan dat het een vrouw zal zijn, omdat hij “Vrouwen aardiger vindt dan mannen”.[25]

Met een meerderheid in de senaat en Trump als president, is er weinig wat de republikeinen kan tegenhouden van het aanstellen van een nieuwe rechter. Wat blijft er nog over voor de democraten om te doen? Stilzwijgend alles maar accepteren is in ieder geval niet het plan van aanpak. De republikeinen wordt verweten dat ze tegen de laatste wens van Ginsburg ingaan, waarin ze benadrukte pas vervangen te willen worden na de verkiezingen van 3 november.[26] De kans dat de republikeinen om deze reden echter de stoel van Ginsburg leeg zullen houden tot na het intreden van een nieuwe regering, is ongeveer even groot als de kans dat de zon morgenochtend in het westen opkomt. En helemaal ongelijk kun je ze niet geven. Ginsburg werd door velen als hoogstaand lid van de rechterlijke macht gezien, maar de plek in het hooggerechtshof is niet ‘van haar’. De grondwet geeft een duidelijke procedure voor het aanstellen van een nieuwe kandidaat, dat hiervan af wordt geweken op basis van een persoonlijke wens is dan ook niet waarschijnlijk.

Hypocriet
Dit is dan ook niet het enige wat de democraten aanvoeren als argument om te wachten met het vervangen van Ginsburg tot januari. Er wordt verwezen naar een ander verkiezingsjaar waar een soortgelijke situatie zich voordeed, in 2016. In februari van dit jaar overleed Justice Antonio Scalia, waarna Barack Obama een kandidaat nomineerde.[27] Op dat moment was de senaat eveneens in handen van de republikeinen met aan het hoofd Mitch McConnel. McConnel was van mening dat de verkiezingen te dichtbij waren om een nieuwe rechter aan te stellen, en dat het volk eerst hun stem moesten laten horen. McConnel weigerde dan ook mee te werken aan de aanstelling en de kandidaat die Obama had genomineerd (Merrick Garland), kwam niet eens aan een stemming toe.[28] De democraten waren woest. Republikeinse senatoren hebben zich hard moeten verdedigen tegen kritiek waarom ze, met nog negen maanden in de lopende termijn, het niet gepast vonden dat Obama een kandidaat mocht nomineren. Meerdere senatoren hebben dan ook in een veelvoud van interviews, de afgelopen jaren gezegd dat er een nieuwe standaard is gezet; wanneer het een verkiezingsjaar is wordt er gewacht tot na de verkiezingen om een plek in het hooggerechtshof op te vullen, “laat het volk beslissen”. Senator Lindsey Graham zei in een interview in 2018: “Als er in het laatste jaar van het presidentschap van Trump een opening in het hooggerechtshof komt, wachten we tot na de verkiezingen.” Wanneer er gewezen werd op het feit dat het interview werd opgenomen, voegde hij toe: “Gebruik mijn woorden tegen mij”.[29] Inmiddels heeft hij gezegd mee te stemmen op de nominatie van Trump.[30]

Voor het ongetrainde oog ziet dit er misschien ‘lichtelijk’ hypocriet uit, maar Mitch McConnel laat weten dat de twee situaties verschillen als dag en nacht. In 2016 werden het witte huis en de senaat door verschillende partijen gecontroleerd. Omdat in 2014 de republikeinen een meerderheid in de senaat hadden gewonnen, was het volk het niet eens met de beslissingen van toen president Obama, aldus de republikeinen. Op dit moment is de senaat en het witte huis in handen van de republikeinen. Sterker nog, in 2018 heeft het volk de meerderheid van de republikeinen uitgebreid in de senaat, wat blijk geeft van steun.[31]

Om te zeggen dat deze redenatie niet helemaal moeiteloos wordt geslikt door de democraten, is zwak uitgedrukt. Aan het einde van de vorige termijn is de onderbouwing, zoals deze nu is gegeven, nooit ter sprake gekomen. Het enige wat keer op keer werd herhaald was; “Geef het volk een stem!”. De democraten waren het er misschien niet mee eens in 2016 maar de lijn werd wel gezet. Nu zijn de rollen omgedraaid en kan er niet een maand en een paar dagen gewacht worden op de stem van het volk?

 

Legitimiteit
Het is nog maar de vraag of het überhaupt lukt om voor de verkiezingen een kandidaat te bevestigen, zo niet komt mogelijk de legitimiteitsvraag de hoek om kijken. Tussen de periode van de verkiezingen op 3 november en het intreden van de nieuwe president en senaat, zit een korte periode waarin de zogenaamde ‘lame duck session’ plaats vindt. Dit refereert naar een zitting in de senaat in de periode wanneer er al nieuwe mensen voor de posities zijn gekozen maar nog niet zijn ingetreden. Er zijn dus mensen aan de macht die al weten dat ze niet meer terugkomen de volgende termijn, waardoor ze in principe geen verantwoording meer dragen tegenover de kiezer.[32] Wanneer de democraten een meerderheid in de senaat winnen en Trump niet wordt herkozen, heeft het volk laten weten het niet eens te zijn met het huidige beleid. Om in deze periode een beslissing te nemen als het kiezen van een nieuwe Justice, kan niet in goeder trouw gemaakt worden, dit strookt niet met een legitieme democratie. De kans dat een aantal republikeinse senatoren af zullen zien van de beslissing in dit geval is aannemelijk.[33] De tijd dringt dus voor de republikeinen.

Of de plek gevuld blijft voorlopig dus nog afwachten, als het aan Trump en McConnel ligt, zien we voor het einde van oktober nog een nieuwe rechter in het hooggerechtshof. Niet iedereen werkt echter mee, er zijn op dit moment twee senatoren van McConnel’s partij die zich hebben afgezet tegen een beslissing voor de verkiezingen, en met een meerderheid van slechts 3 zetels moet McConnel oppassen er niet meer te verliezen.[34]

Gevolgen
Ruth Bader Ginsburg was een inspiratie voor velen in de Verenigde Staten. Dat ze de positie van vrouwen in Amerika heeft verbeterd, is onbetwist. Of zij zal worden vervangen, is een belangrijke vraag en het is niet voor niets dat er zoveel over gediscussieerd wordt. Ginsburg heeft zelf 27 jaar als Justice opgetreden.[35] Zelfs al verliezen Trump en de republikeinen de komende verkiezingen, kunnen zij door nu nog iemand aan te stellen het hooggerechtshof voor aanzienlijke tijd beïnvloeden. Een grote conservatieve meerderheid binnen dit orgaan kan ervoor zorgen dat bijvoorbeeld The Affordable Care Act. (Obamacare) zal verdwijnen. Ook zijn democraten bang dat de Roe v. Wade vernietigd zal worden, iets waar Ginsburg al die tijd geleden al voor waarschuwde. Voor beiden partijen staat er op dit moment ontzettend veel op het spel deze verkiezingen. Wederom doen deze verkiezingen zich voor als ‘de belangrijkste verkiezingen ooit’.

 

 

 

[1]  20 september 2020, “Live: Trump Holds Campaign Rally In North Carolina | NBC News”, NBC News (www.youtube.com).

[2] Oyez, "Ruth Bader Ginsburg.", Oyez, (www.oyez.org/justices/ruth_bader_ginsburg).

[3] Biography Editors, 23 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg Biography”, Biography (www.biography.com).

[4] Linda Greenhouse & Michael Barbaro, 21 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 1” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[5] Linda Greenhouse, 18 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg, Supreme Court’s Feminist Icon, Is Dead at 87”, The New York Times (www.nytimes.com).

[6] J. Bader Ginsburg, “Civel Procedure in Sweden”, Colombia university: 1965.

[7] Linda Greenhouse & Michael Barbaro, 21 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 1” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[8] ACLU Women’s Rights Project, “TRIBUTE: TheLegacy of Ruth Bader Ginsburg and WRP Staff”, ACLU (www.aclu.org).

[9] United States Supreme Court (Verenigde Staten) 19 maart 1975, Weinberger v. Wiesenfeld(1975) No. 73-1892.

[10] United Stated Supreme Court (Verenigde Staten) 22 januari 1973, Roe v. Wade(1973) No. 70-18.

[11] Joan Ruth Bader Ginsburg, “Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade,” North Carolina Law Review 63 (1985): 375-386.

[12] Biography Editors, 23 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg Biography”, Biography (www.biography.com).

[13] United States Senate nominatie stemming (3 augustus 1993), Ruth Bader Ginsburg, of New York, to be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States (www.senate.gov).

[14] United States Supreme Court (Verenigde Staten) 26 juni 1996, United States v. Virginia et al.(1996) No. 94-1941.

[15] Idem.

[16] Linda Greenhouse & Michael Barbaro, 21 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 1” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[17] Linda Greenhouse, 18 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg, Supreme Court’s Feminist Icon, Is Dead at 87”, The New York Times (www.nytimes.com).

[18] Shana Knizhnik, 15 oktober 2015,” Shana Knizhnik '15 reveals the origins of Notorious R.B.G.”, NYU Law School (www.youtbe.com).

[19] United States Supreme Court (Verenigde Staten) 29 mei 2007, Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., INC.(2007) No. 05-1074.

[20] J. Ginsburg, 29 mei 2007, Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., INC.(2007) No. 05-1074 Dissenting opinion.

[21] Linda Greenhouse & Michael Barbaro, 21 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 1” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[22] Julie Davis & Michael Barbaro, 21 september 202, ““Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 2” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[23] Li Zhou and Ella Nilsen, 18 september 2020, “McConnell says he’ll make sure Trump’s replacement for Ruth Bader Ginsburg gets a vote” Vox (ww.vow.com).

[24] Tom Lutz, Bryan Armen Graham & Martin Pengelly, 26 september 2020, “Trump nominates Amy Coney Barrett to supreme court – as it happened” The Guardian (www.theguardian.com)

[25] 20 september 2020, “Live: Trump Holds Campaign Rally In North Carolina | NBC News”, NBC News (www.youtube.com).

[26] Sonam Sheth, 18 september 2020, “Late Supreme Court Justice Ruth Bader Ginsburg's 'fervent' last wish was that she 'not be replaced until a new president is installed'” Business insider (www.businessinsider.com).

[27] Julie Davis & Michael Barbaro, 21 september 202, ““Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 2” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[28] Idem.

[29] 19 september 2020, “FLASHBACK: Sen. Lindsey Graham speaks on Supreme Court vacancy in 2016” The Hill (www.youtube.com).

[30] Veronica Stracqualursi, 19 september 2020, “Graham commits to supporting Trump 'in any effort to move forward' in filling Ginsburg's seat” CNN (www.cnn.com).

[31] 21 september 2020, “Senator Mitch McConnell on Justice Ruth Bader Ginsburg Death and Supreme Court Nomination Process” C-Span (www.youtube.com).

[32] United Sates Senate, Glossary Term | "Lame Duck" Session (www.senate.gov).

[33] Julie Davis & Michael Barbaro, 21 september 202, ““Ruth Bader Ginsburg’s Life, and the Battle for Her Seat Part 2” The Daily Podcast (www.nytimes.com).

[34] Emily Cochrane, 20 september 2020, “Murkowski Becomes 2nd Republican to Oppose Supreme Court Vote Before Election” New York Times (www.nytimes.com).

[35] Biography Editors, 23 september 2020, “Ruth Bader Ginsburg Biography”, Biography (www.biography.com).