De naleving van mensenrechten in een War against terror

door:
Wie na ‘9/11’ dag- en vakbladen leest, wie na ‘9/11’ politici en andere opiniemakers beluistert, wie na ‘9/11’ naar de televisie kijkt, krijgt het idee dat terrorisme een nieuwe bedreiging voor de vreedzame wereldorde is. Een dergelijke reactie is begrijpelijk als men bedenkt dat de aard van de terroristische bedreiging is veranderd. De moderne wereldorde is nooit eerder op zo’n schaal bedreigd door een wereldwijd actief religieus georiënteerd terrorisme. Bovendien lijken aanslagen zich niet langer te beperken tot staatsorganen en militair-industriële complexen, maar schijnen zij zich te richten op onschuldige en willekeurige burgers en het zaaien van zoveel mogelijk angst onder de bevolking. Ten slotte lijkt sprake van een kwantitatieve toename van terroristische aanslagen. En zo wordt reeds gesproken over ‘the war against terrorism’.

In een dergelijke situatie ontstaat al heel snel – op internationaal en op nationaal niveau – de roep om aanvullende (wettelijke) maatregelen te introduceren. In Nederland heeft dit geleid tot tal van wetsvoorstellen, zowel van strafrechtelijke aard (zoals het wetsvoorstel afgeschermde getuigen), als van bestuursrechtelijke aard (zoals het wetsvoorstel bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid) en van privaatrechtelijke aard (zoals wetsvoorstel 28764 inzake de zogenaamde ‘bevriezingslijsten’). Bij deze maatregelen zal altijd aandacht worden besteed aan de verhouding tussen enerzijds terrorismebestrijding en anderzijds de naleving van mensenrechtelijke standaarden.

Terrorismebestrijding en mensenrechten: onverenigbare grootheden?

Mijn stelling is dat ook terrorismebestrijding een zekere mensenrechtelijke status geniet onder de EVRM rechtspraak. In de Osman zaak heeft het Hof bepaald dat een staat op basis van artikel 2 EVRM (recht op leven) verplicht is alle redelijke preventieve maatregelen te nemen teneinde het leven van zijn ingezetenen tegen levensbedreigende situaties te beschermen. Indien de autoriteiten kennis hebben of kennis behoren te hebben van “the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party” dienen zij elke redelijke maatregel te nemen teneinde dit gevaar te neutraliseren.

Deze doctrine is onverkort van toepassing op een levensbedreigende situatie als gevolg van terroristische dreiging. Het recht op veiligheid is derhalve ‘gecodificeerd’ als mensenrecht in de Straatsburgse rechtspraak. Met andere woorden, terrorismebestrijding geniet zelf ook een zekere mensenrechtelijke status. We hebben hier derhalve te maken met een klassieke botsing van grondrechten, zoals we deze ook tegenkomen bij de problematiek rondom grondrechten in een pluriforme samenleving. Net als bij deze laatstgenoemde problematiek is het ook hier onmogelijk om een hiërarchie tussen de grondrechten aan te geven. In een specifieke casus zal bekeken moeten worden welk mensenrecht moet wijken. Bij absolute of notstandsfeste mensenrechten (zoals het folterverbod) mag men ervan uitgaan dat deze belangenafweging steeds ten nadele van de terrorismebestrijding zal uitvallen. Maar bij andere mensenrechten (zoals privacy-bescherming, godsdienstvrijheid, vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vergadering en het discriminatieverbod) kan het zeer wel betekenen dat het ingeroepen grondrecht moet wijken voor het belang van een effectieve terrorismebestrijding. Welke overwegingen spelen een rol bij het maken van deze afweging?

Rechtvaardiging van mensenrechtenbeperkende wettelijke maatregelen

In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat een wetgever de proportionaliteit van de in te voeren maatregel goed moet kunnen onderbouwen. Dat betekent in de eerste plaats een motiveringsplicht voor nationale autoriteiten om de noodzakelijkheid van de voorgenomen maatregel uit te leggen. Niet alleen zal men het reële karakter van de dreiging moeten uitleggen, maar ook waarom men denkt dat de te introduceren maatregel effectief kan zijn in de bestrijding van terrorisme. In de tweede plaats betekent dit een motiveringsplicht voor de wetgever om uit te leggen waarom nieuwe regelgeving noodzakelijk is.

Voor de Nederlandse wetgever is een dergelijke plicht opgenomen in aanwijzing 6, eerste lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving: “tot het totstandbrengen van nieuwe regelingen wordt alleen besloten, indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan”. Verder zijn er twee meer concrete elementen bij de beoordeling van de proportionaliteitsvraag waarop ik de aandacht zou willen vestigen: de opname van zogenaamde horizonbepalingen of evaluatiebepalingen op grond waarvan de regelgeving beperkte geldigheid voor één of twee jaar heeft of op grond waarvan de regelgeving na één of twee jaar geëvalueerd zal worden. Heeft de regelgeving ons dat gebracht wat wij ervan hadden verwacht? Blijkt de regelgeving wel effectief te zijn in de strijd tegen het terrorisme? Beperkt de regelgeving in de praktijk de opname van procedurele waarborgen, in die zin dat beperkende maatregelen altijd getoetst worden door een rechter?

Rechterlijk toezicht, op zowel Straatsburgs als nationaal niveau, is essentieel in de strijd tegen disproportionele terrorismemaatregelen. En niet alleen rechterlijk toezicht ex post facto ter zitting, maar eveneens in de voorfase wanneer dwangmiddelen worden toegepast. Naar mijn stellige overtuiging is het principieel onjuist om terroristen buiten de rechtsorde te plaatsen: het tast de essentie van onze rechtsstaat aan én het creëert slechts een voedingsbodem voor radicale groeperingen. Al met al geloof ik dat mensenrechtenverdragen als het EVRM staten voldoende armslag bieden om op een effectieve wijze op te treden tegen de dreiging van terrorisme, als men maar met bepaalde obstakels rekening houdt. Geluiden die verder gaan in de zin dat mensenrechten gedeeltelijk en tijdelijk door middel van het uitroepen van een noodtoestand opzij zouden moeten worden gezet, lijken me derhalve prematuur en onwenselijk.

Mensenrechten bij concrete acties van anti-terreureenheden

Hierboven is voornamelijk gesproken over mensenrechtelijke standaarden bij de introductie van nieuwe wettelijke maatregelen. Daarnaast spelen mensenrechten een rol bij concrete acties door antiterreureenheden. Laat ik daarover enige opmerkingen maken aan de hand van een voorbeeld uit de Straatsburgse jurisprudentie van het EHRM. De zaak zou zo ontsproten kunnen zijn aan het brein van Ian Fleming, de bedenker van James Bond. Sterker nog: ik geloof dat het begin van één van de James Bond films verdacht veel lijkt op de zaak McCann.

De McCannzaak heeft alle ingrediënten van een goede spionage thriller: terroristen die een kwaadaardig plan beramen, James Bond en consorten die het kwaadaardige plan verijdelen, een exotische locatie, en ongetwijfeld waren er ook wonderschone dames in het spel al valt dat niet met zekerheid op te maken uit het feitenoverzicht van de Straatsburgse griffie. Wat was het geval? In 1988 krijgen de Britse autoriteiten lucht van de voorbereiding van een bomaanslag in Gibraltar door de IRA. De IRA-leden McCann, Farrell en Savage zouden van plan zijn om de wisseling van de wacht, die elke dinsdag door een Brits regiment wordt uitgevoerd, als doelwit te gebruiken. De SAS (Special Air Service) stuurt enkele agenten naar Gibraltar om de aanslag te verijdelen. De arrestatie van de vermeende IRA-leden verloopt echter niet vlekkeloos. McCann en Farrell worden door respectievelijk vijf en acht kogels getroffen. Zij overlijden ter plaatse. Ook Savage overlijdt nadat hij door 16 kogels is getroffen. Achteraf blijkt dat het drietal onbewapend was en dat de verdachte auto geen explosieven bevatte. Wel stond in Spanje een auto klaar met 60 kilo semtex. Men haalde opgelucht adem, een mogelijk afschuwelijke aanslag was verijdeld. Toch duurde het niet lang voordat in het Verenigd Koninkrijk de vraag werd opgeworpen of de veiligheidstroepen het dodelijke geweld niet té snel hadden toegepast. De nabestaanden van de drie IRA-leden dienden uiteindelijk een klacht in bij de Straatsburgse instanties.

In de uitspraak komt het Hof tot de conclusie dat artikel 2 EVRM, waarin het recht op leven is neergelegd, is geschonden. Artikel 2 EVRM stelt dat de beroving van het leven slechts dan niet in strijd is met het EVRM indien sprake is van “geweld dat absoluut noodzakelijk is”. In het onderhavige geval was het Hof hiervan niet overtuigd. Daarbij werden de volgende vier aspecten door het Hof bestudeerd:

  • de relevante nationale regelgeving;
  • de planning, voorbereiding en organisatie van de operatie;
  • de uitvoering van de operatie door de agenten; en
  • het post facto onderzoek dat is ingesteld om de rechtmatigheid van de operatie te beoordelen.

Deze vier aandachtspunten moeten de Straatsburgse toets kunnen doorstaan. Ik zal de uitspraak van het Hof hier niet uitvoerig bespreken, maar wil toch op sommige elementen de aandacht vestigen. In de eerste plaats is opvallend hoeveel aandacht het Hof besteedt aan de problemen waarmee de nationale autoriteiten bij een terrorismebedreiging worden geconfronteerd. De nationale autoriteiten hebben immers ook een “duty to protect the lives of the people in Gibraltar including their own military personnel”. Het gebruik van dodelijk geweld, mits absoluut noodzakelijk, kan dan ook gerechtvaardigd zijn. Ook indien de informatie waarop de operatie werd uitgevoerd naderhand onjuist blijkt te zijn. Daarbij is het Hof bereid uit te gaan van de goede trouw van de nationale autoriteiten.

In de tweede plaats zijn de overwegingen van het Hof betreffende de beoordeling van de voorbereiding van de actie opvallend. Het Hof was van oordeel dat de nationale autoriteiten de situatie dusdanig hebben laten escaleren dat het gebruik van dodelijk geweld bijna onvermijdelijk werd. De IRA-leden hadden immers ook bij de grens gearresteerd kunnen worden. Dat is destijds nagelaten omdat men bewijs voor een mogelijke strafprocedure wilde verkrijgen. En daar zien we een steeds terugkerend dilemma: veiligheid of afstraffing? Men kan ervoor kiezen om in een vroeg stadium preventief op te treden, waardoor het risico bestaat dat uiteindelijk te weinig bewijsmateriaal verzameld kan worden om tot een veroordeling te komen en zodoende een terroristische overtuigingsdader tijdelijk uit de maatschappij te plaatsen. Wil men dat risico niet lopen dan zal men de zaak veel langer in de gaten moeten houden en pas op het allerlaatste moment ingrijpen. Hierdoor worden de kansen op een succesvol repressief ingrijpen groter, maar de veiligheid van de samenleving is er op korte termijn niet mee gediend. En tot slot is in de uitspraak van het Hof opvallend dat de geconstateerde schending mede het gevolg was van een beoordeling van de wijze van uitvoering van de operatie. Het Hof keurt de ‘automatic recourse to lethal force’ door de agenten af, waarmee impliciet toch een abstract oordeel wordt uitgesproken over een ‘license to kill’-beleid en de opleiding van de SAS-agenten.

Het oordeel dat het optreden van de SAS in strijd was met de vereisten van het EVRM leidde tot heftige reacties in het Verenigd Koninkrijk. In de Britse tabloids werd de uitspraak gekarakteriseerd als een overwinning van de IRA; ‘Europa’ zou de strijd tegen het terrorisme frustreren. Vertegenwoordigers van de Britse regering lieten zich evenmin onbetuigd. Premier John Major omschreef de uitspraak als “irresponsible and defying common sense”. En vice-premier Hesseltine kondigde aan “not to take the slightest notion of this ludicrous decision”. De Britse regering heeft destijds zelfs een memo opgesteld, waarin het Hof publiekelijk werd bekritiseerd en veranderingen werden voorgesteld in de benoemingsprocedure van Straatsburgse rechters. Het is een goed voorbeeld dat emoties hoog kunnen oplopen bij kwesties di betrekking hebben op terrorismebestrijding. Dat mag begrijpelijk zijn, maar het is precies de reden waarom internationaal-rechtelijke controle zo belangrijk is.

Afsluitende opmerkingen

Mensenrechten en terrorismebestrijding zijn geen onverenigbare grootheden. Het Straatsburgse Hof toont zich begripvol over de moeilijkheden waarmee staten worden geconfronteerd in de strijd tegen het terrorisme; het recht op veiligheid is zelfs tot op zekere hoogte gecodificeerd in de Straatsburgse jurisprudentie. Bij de introductie van nieuwe wettelijke maatregelen in de strijd tegen het terrorisme moeten staten echter wel rekening houden met bepaalde mensenrechtelijke randvoorwaarden, zoals die hierboven beschreven zijn. Daarnaast moet men beducht zijn op een strikte Straatsburgse toetsing van concrete acties van antiterreureenheden. Laten we deze externe internationale toetsing uit Straatsburg koesteren. Emoties lopen soms hoog op in het debat inzake nationale veiligheid. In zo’n geval is het oordeel van een objectieve derde hoogst wenselijk.

Uit: Fiat Justitia, 2005, jaargang 18, nummer 3.

Voetnoten

1 Zie ook Egbert Myjer, “Rechten van de mens en bestrijding van terrorisme; enige opmerkingen over de Europese aanpak en over de rol van de officier van justitie”, in: Trema 2003, p. 336.

2 EHRM, 28 oktober 1998, Osman – Verenigd Koninkrijk (Reports 1998, 3124).

3 EHRM, 27 september 1995, McCann e.a. – Verenigd Koninkrijk (Serie A-324).

4 Zie The Independent van 28 september 1995.

5 Zie R.A. Lawson, “Artikel 2 EVRM en de bestrijding van terrorisme; Britse wrevel over het Hof ”, in: NJCM-Bulletin 1996, p. 553.

6 Zie Financial Times van 3 april 1996.