Legaliteit van zelfverdediging tegen terroristische organisaties

In hoeverre berust zelfverdediging tegen terroristische organisaties op een legale basis in het Handvest van de Verenigde Naties?

Door: Matthijs van Dijk

Twee decennia nadat de voormalige Amerikaanse president Bush ‘The War on Terror’ aankondigde, is de uitvoering hiervan binnen het internationaal recht doordrenkt van discussies omtrent legaliteit, moraliteit en effectiviteit van verschillende methoden die worden ingezet in het gevecht tegen terroristische organisaties. Het gebruik maken van targeted killings door onder meer Israël en de Verenigde Staten in een gebied waar geen sprake is van een ‘gewapend conflict’, roept veel controverse op. Een van de eerste targeted killings vond plaats in 2002 in Yemen gedurende de administratie van president Bush.  Met behulp van een Predator-drone werd een raket afgevuurd op een auto. In deze aanval kwamen de zes inzittenden om het leven, waaronder Qaed Salim Sinan Al-Harithi, een verdachte terrorist. De Verenigde Staten beargumenteerd dat dit soort targeted killing een gerechtvaardigde vorm van zelfverdediging is. Echter, een legale basis vinden voor deze operaties is lastig, omdat dit plaatsvindt op ander grondgebied en het daarnaast niet altijd duidelijk is tegen welke aanval wordt verdedigd.[1] Staten zoeken een juridische grondslag in het Handvest van de Verenigde Naties (hierna: Handvest), resoluties van de Veiligheidsraad of geven een nieuwe invulling aan de bestaande norm van zelfverdediging. Zijn deze gronden toereikend? Wat laat het Handvest toe? Hoe oordeelt het Internationaal Gerechtshof over dit soort zaken? En is een nieuwe interpretatie van bestaande normen een wenselijke ontwikkeling?

De rechtvaardiging voor targeted killings wordt vaak gezocht in artikel 51 Handvest, waar het recht op zelfverdediging is vastgelegd.[2][3] Dit artikel vormt een uitzondering op het verbod van geweld tussen staten, neergelegd in artikel 2 van het Handvest. Zelfverdediging geeft staten het recht om zichzelf te verdedigen tegen een gewapende aanval en hierbij geweld te gebruiken. Wanneer een staat een andere staat aanvalt, strekt artikel 51 Handvest ook tot zelfverdediging op het grondgebied van de aanvallende staat. De discussie ontstaat wanneer niet een  staat, maar een non-state-actor (hierna: NSA) verantwoordelijk is voor de aanval. Mag in dat geval de aangevallen staat zichzelf verweren tegen de NSA en geweld gebruiken op het grondgebied van de staat waar de NSA gevestigd is? Dit lijkt in ieder geval zo te zijn wanneer een gewapende aanval in de zin van artikel 51 Handvest is toe te rekenen aan een staat.[4] Is dit ook het geval wanneer een dergelijke toerekening ontbreekt?

Artikel 51 Handvest VN

Artikel 2(4) Handvest stelt een verbod op gebruik van geweld tussen staten. Zoals reeds aangegeven, is de uitzondering van zelfverdediging neergelegd  in artikel 51 Handvest.  Het artikel luidt: “Geen enkele bepaling van dit Handvest doet afbreuk aan het inherente recht tot individuele of collectieve zelfverdediging in geval van een gewapende aanval tegen een Lid van de Verenigde Naties, totdat de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid heeft genomen.” Hieruit blijkt dat enkel staten slachtoffer kunnen zijn van een gewapende aanval. Uit de tekst van dit artikel volgt echter niet dat de aanval door een staat moet zijn uitgevoerd. Het Handvest lijkt dus niet de totstandkoming van een gewapende aanval te beperken tot enkel staten.[5]

 

Internationaal gerechtshof

 

Uit de jurisprudentie blijkt dat een doorbreking van de territoriale integriteit door een beroep op zelfverdediging is toegestaan wanneer de aanval is toe te rekenen aan de staat waar de NSA is gevestigd.[6] Het Internationaal Gerechtshof heeft in de zaak Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) invulling gegeven aan het vereiste van toerekening met de effective control-test.[7] De drempel om aan deze effectieve controle te voldoen is erg hoog en valt terug op artikel 3(g) van de Definitie van Agressie. Dit artikel stelt dat de ‘gewapende aanval’ van artikel 51 Handvest ook strekt tot aanvallen van een NSA wanneer de NSA namens de staat is gestuurd.[8] Er moet sprake zijn van substantiële betrokkenheid bij de activiteiten van de NSA, waarbij het enkel bewapenen van de NSA niet voldoende is.[9]

Het Internationaal Gerechtshof houdt deze strikte lijn van toerekening vast met zijn advies in de zaak Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory in 2004. Hier oordeelde  het Gerechtshof dat zelfverdediging enkel kan worden ingeroepen als reactie op een gewapende aanval door een staat tegen een andere staat. In deze zaak achtte het Gerechtshof echter artikel 2(4) en 51 Handvest niet van toepassing, omdat het gevaar waartegen de zelfverdediging werd ingezet niet buiten het territorium van Israël was ontstaan en dus niet tussen twee onafhankelijke staten.[10]

In de zaak Armed Activities on the Territory of the Congo stelde het Internationaal Gerechtshof dat de aanvallen uitgevoerd door een NSA tegen Oeganda niet toerekenbaar waren aan de Democratische Republiek Congo (DRC). Hierdoor was het zelfverdediging tegen de DRC volgens het Gerechtshof niet toegestaan.[11]

Niet toerekenbare aanvallen van een NSA

De strikte interpretatie van artikel 51 Handvest  lijkt erop  te duiden dat - in de opinie van het Internationaal Gerechtshof - geweld op het grondgebied van een andere staat op basis van artikel 51 Handvest  alleen mogelijk is wanneer een gewapende aanval van een NSA toerekenbaar is aan die staat. Echter, deze strikte interpretatie wordt sinds 2001 steeds vaker bekritiseerd. In de resoluties 1368[12] en 1373[13] erkende de Veiligheidsraad van de VN impliciet het recht van zelfverdediging van de Verenigde Staten tegen Al-Qaeda na de aanvallen van 9/11. Rechter Simma pleit in zijn afzonderlijk advies in de zaak Armed Activities on the Territory of the Congo voor een heroverweging van de strikte interpretatie van artikel 51 Handvest,  omdat de resoluties van de Veiligheidsraad bevestigen dat grootschalige aanvallen door een NSA kunnen worden gekwalificeerd als een gewapende aanval in de zin van artikel 51 Handvest.[14]

Kimberley Trapp beargumenteert dat in de bovengenoemde zaken het Internationaal Gerechtshof enkel heeft geoordeeld over het gebruik van defensief geweld tegen de staat waarin de NSA is gevestigd.  Volgens Trapp kunnen twee situaties worden onderscheiden. Ten eerste de situatie waarin geweld enkel gericht is tegen de NSA en de basis van waaruit ze opereren. Ten tweede de situatie waarbij het gebruik van geweld gericht is tegen de staat waar de NSA gevestigd is. Ten aanzien van de tweede situatie heeft het Gerechtshof een duidelijk vereiste van toerekening neergelegd.[15] Daarentegen is door het Gerechtshof niet geoordeeld over de eerste situatie, waarbij het geweld enkel gericht is tot de NSA.

Onwillig of niet in staat

Staten beroepen zich steeds vaker op de ‘onwillig of niet in staat’ doctrine.[16] Voorstanders van deze doctrine menen dat zelfs wanneer een staat geen controle over de NSA ten tijde van de aanval, de staat medeplichtig kan worden. Dit is het geval wanneer de staat onwillig is de activiteiten van de NSA te stoppen of hier niet toe in staat is.[17] Rein Müllerson stelt dat de staat medeplichtig wordt en verbod op geweld doorbreekt, wanneer een staat geen toereikende maatregelen wil nemen tegen een NSA die andere staten aanvalt.[18] Wanneer een staat geen toereikende maatregelen kan nemen, moet er toestemming aan deze staat worden gevraagd om in deze staat zelfverdediging te gebruiken. Dit is anders op het moment dat  de staat geen centrale overheid heeft of geen controle heeft over delen van hun territorium. Wanneer deze toestemming geweigerd wordt, kan de staat als ‘onwillig’ worden aangemerkt, aldus Müllerson.[19]

Niet iedereen steunt de ‘onwillig of niet in staat’ doctrine. Craig Martin erkent dat er een verplichting rust op staten om hun territorium niet te laten gebruiken voor daden die tegen de rechten van andere staten indruisen. Echter, hij meent dat het niet voldoen aan deze verplichting geen rechtvaardigingsgrond is voor het gebruik van zelfverdediging tegen deze staat.[20] Ook Hellman en Regueiro scharen zich achter dit standpunt. Verschillende resoluties van de Verenigde Naties benadrukken deze verplichting.[21] Volgens Hellman en Regueiro geeft een schending van deze verplichting echter geen recht geeft op het gebruik van geweld op basis van artikel 51 Handvest .[22]

Olivier Corten verwerpt eveneens de ‘onwillig of niet in staat’ doctrine. In zijn werk waarschuwt hij voor de radicale verandering van het systeem van de Verenigde Naties. Ten eerste verlaagt het de drempel een doorbreking van het verbod of geweld van artikel 2(4) Handvest. Staten hebben nu een inspanningsverplichting om de activiteiten van een terroristische groep op hun grondgebied te stoppen.[23] De ‘niet in staat’ doctrine zou dit veranderen in een resultaatsverplichting en daarmee sneller leiden tot een doorbreking van het verbod van artikel 2(4) Handvest.[24] Ten tweede zou het accepteren van de ‘onwillig of niet in staat’ doctrine de drempel voor artikel 51 Handvest verlagen. Het vereiste van een ‘gewapende aanval’ zou door deze doctrine worden verlaagd tot het niet in staat zijn om te voorkomen dat een NSA een andere staat aanvalt.[25] Indien de ‘onwillig of niet in staat’ doctrine wordt aangenomen, kan elke staat geweld gebruiken op het grondgebied van een andere staat op het moment dat  deze niet in staat is de activiteiten van een terroristische organisatie te stoppen. Dit zou het systeem van het Handvest van de Verenigde Naties ondermijnen en is volgens Corten niet wenselijk.[26]

Het lijkt dus duidelijk dat zelfverdediging op het grondgebied van een andere staat in ieder geval is toegestaan wanneer de aanval van de NSA toerekenbaar is aan de staat. Dit wordt ondersteund door de jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof. Daarentegen is het minder duidelijk of dit ook het geval is wanneer een aanval van een NSA niet toerekenbaar is aan de staat waar de NSA gevestigd is. De ‘onwillig of niet in staat’ doctrine wordt door de Verenigde Staten sinds de aanvallen van 9/11 ingeroepen. Hierdoor worden staten medeplichtig, indien zij geen effectieve maatregelen nemen of kunnen nemen tegen een NSA op hun grondgebied. Echter, acceptatie van de internationale gemeenschap is niet unaniem. Voorstanders van een restrictievere toets voor toerekening menen dat deze doctrine afbreuk doet aan de territoriale integriteit neergelegd in artikel 2(4) Handvest. Het feit dat een staat niet in staat is om de activiteiten van een terroristische NSA te stoppen, geeft geen recht voor de doorbreking van dit artikel en doet mogelijk zelfs afbreuk aan het veiligheidssysteem van het Handvest.

 

 

[1] Davis & McNerney & Greenberg, 2016, ‘Clarifying the Rules for Targeted Killing’ Rand Corporation.

[2] K. Trapp, 2009,’ The Use of Force against Terrorists: A Reply to Christian J. Tams’, The European Journal of International Law, p. 1049.

[3] C. Tams, 2009, ‘The Use of Force against Terrorists’, The European Journal of International Law p. 359-397.

[4] J. Klabbers, 2017, ‘International law’ Cambrigde, Cambridge University Press, p. 211-212.

[5] R. Müllerson, 2019, , ‘Self-defence against Armed Attacks by Non-State Actors’ Chinese Journal of International Law p. 753.

[6] Tams, 2009, ‘The Use of Force against Terrorists’, The European Journal of International Law p. 368.

[7] IGH 27 juni 1986, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), para. 195.

[8] Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, 1974, Definition of Aggresion, Resolutie 3314.

[9] IGH 27 juni 1986, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), para. 195.

[10] IGH 6 juli 2004, Advisory opinion of the International Court of Justice on the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, para. 139.

[11] IGH 19 december 2005, Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo, p. 146-147.

[12] Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, 2001, Resolutie 1368.

[13] Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, 2001, Resolutie 1373.

[14] Afzonderlijke Advies van Rechter Simma, para. 11.

[15] Kimberley N. Trapp, 2014, ‘Can Non-State Actors Mount an Armed Attack?’, Oxford Handbook on the Use of Force p. 9.

[16] Kimberley N. Trapp, 2014, ‘Can Non-State Actors Mount an Armed Attack?’, Oxford Handbook on the Use of Force, p. 20.

[17] R. Müllerson, 2019, ‘Self-defence against Armed Attacks by Non-State Actors’ Chinese Journal of International Law p. 765.

[18] R. Müllerson, 2019, ‘Self-defence against Armed Attacks by Non-State Actors’ Chinese Journal of International Law 2019, 771.

[19] R. Müllerson, 2019, ‘Self-defence against Armed Attacks by Non-State Actors’ Chinese Journal of International Law 770-771.

[20] Martin, 2012, p. 239.

[21] J. Hellman &  R. Regueiro, 2015, ‘Targeted Killings Of Suspected Terrorists In The

Light Of The Right Of Self-defence’ Paix et Sécurité Internationales, p. 154.

[22] J. Hellman & R. Regueiro, 2015, ‘Targeted Killings Of Suspected Terrorists In The

Light Of The Right Of Self-defence’ Paix et Sécurité Internationales, p. 154.

[23] O. Corten, 2016, ‘The ‘Unwilling or Unable’ Test: Has it Been, and Could it be, Accepted? Leiden Journal of International Law p. 792.

[24] O. Corten, 2016, ‘The ‘Unwilling or Unable’ Test: Has it Been, and Could it be, Accepted? Leiden Journal of International Law p. 793.

[25]  O. Corten, 2016, ‘The ‘Unwilling or Unable’ Test: Has it Been, and Could it be, Accepted? Leiden Journal of International Law p. 795.

[26]  O. Corten, 2016, ‘The ‘Unwilling or Unable’ Test: Has it Been, and Could it be, Accepted? Leiden Journal of International Law p. 796-797.